O soldado da Força Aérea Brasileira (FAB) A.C.A.P.S. impetrou Habeas Corpus (HC 94904), com pedido de liminar, no STF, contra decisão do STM que manteve decisão do Conselho Permanente de Justiça de condená-lo à pena de três meses de detenção, por ter-se ausentado do serviço de sentinela que estava cumprindo no portão da Base Aérea do Galeão, no Rio de Janeiro, de 1º a 2 de setembro de 2006. A condenação ocorreu com base no artigo 195 do Código Penal Militar, mas o soldado obteve sursis (suspensão da execução da pena) pelo prazo de dois anos.

No recurso interposto e negado no STM, a Defensoria Pública da União, que atua em defesa do soldado, questionou a decisão da Justiça Militar de primeiro grau à luz dos princípios constitucionais da lesividade, insignificância, adequação social e da razoabilidade.

Alegou  que, durante o período em que deveria permanecer no quartel em função do plantão, o soldado se ausentou sem autorização de seu superior por ter recebido uma ligação telefônica de sua mãe, dizendo que sua avó estaria se sentindo muito mal e que precisaria de dinheiro para levá-la ao hospital. Diante do desespero da voz da mãe, ele teria se ausentado do quartel para ajudar a mãe.

No HC impetrado no STF, a Defensoria Pública alega que a conduta do soldado “é atípica, não constituindo crime”, ensejando, pois, a concessão de HC prevista no inciso LXVIII do artigo 5º da Constituição Federal (sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder).

A Defensoria invoca o estado de necessidade como excludente de culpabilidade, previsto no artigo 39, do Código Penal Militar (CPM), e também o estado de necessidade como excludente do crime, previsto no artigo 43 do CPM. O primeiro ocorreria quando o agente comete ato para afastar, de si ou de outra pessoa, perigo inevitável para a vida, para o corpo, para a liberdade, para a honra, para a propriedade ou para um outro bem jurídico e, na ponderação dos interesses conflitantes, o interesse protegido sobrepor sensivelmente aquele que foi sacrificado pelo ato necessário.

O segundo se verificaria quando o agente realiza uma ação ilícita para afastar de si, de um parente ou de uma pessoa que lhe é próxima, perigo não evitável, por outro modo, para o corpo, para a vida ou para a liberdade, excluída a hipótese em que o mesmo agente esteja obrigado, por uma especial relação jurídica, a suportar tal perigo e também a hipótese de que este perigo tenha sido por ele provocado.

Segundo a defesa, a teoria diferenciadora a respeito do estado de necessidade, adotada pelo CPM, teve origem na Alemanha, em 1927. Naquele ano, a 1ª Câmara do Tribunal do Reich proferiu decisão admitindo um aborto para salvar a vida de uma gestante. A decisão foi tomada com base no preceito jusnaturalista e no princípio da ponderação de bens e deveres do estado de necessidade “supralegal”.

Ao sustentar a aplicação do princípio da insignificância ao caso, a Defensoria lembra que o “Direito Penal, por sua natureza fragmentária e subsidiária, incide apenas até o limite necessário para a proteção do bem jurídico tutelado. Se este é lesado de forma ínfima, a lei penal não deverá ocupar-se de tal ação, por esta ser atípica, em virtude de tolerância da conduta humana que represente gravidade escassa”.

Observa que existe no Direito Penal Militar a possibilidade de aplicação de sanções administrativo-disciplinares, com pena máxima de 30 dias de prisão (artigo 47, parágrafo 1º, CPM).

Alega, também, falta de justa causa, observando que “o simples erro funcional não pode derivar, por si só, no recebimento da denúncia”. Segundo a defensoria, “o Estado-juiz só deverá intervir quando as ofensas aos bens tutelados forem graves, o que não é o caso presente”.
Liminar.

Ao pedir a concessão de liminar, a Defensoria Pública da União pede que a Justiça militar de 1º grau se abstenha de praticar quaisquer atos referentes ao processo em execução, ou que suspenda o seu andamento, caso já iniciado. E, no mérito, pede a reforma da decisão do STM para absolver o soldado da condenação. O ministro Carlos Ayres Britto é o relator do HC 94904.


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Fonte: STF

Rodney Silva
Jornalista - MTB 14.759