O desvio de função ocorre sempre que o empregado é contratado para a realização de determinadas atividades, mas desempenha habitualmente outras funções, mais qualificadas e complexas, sem o devido pagamento. Nessa situação, ele terá direito às diferenças salariais, seja para restabelecer o caráter sinalagmático do contrato (reciprocidade de obrigações), seja para evitar o enriquecimento ilícito da empregadora.

Uma empregada do Município de Poços de Caldas que desempenhava, efetivamente, a função de professora conseguiu o direito a diferenças salariais. No caso, ficou demonstrado que ela se submeteu a concurso para auxiliar de desenvolvimento II, cujas atribuições são bem mais simples que as estabelecidas para o cargo de professor. A decisão é do juiz substituto Fábio Gonzaga de Carvalho, da 2ª Vara do Trabalho de Poços de Caldas.

Segundo o magistrado, o desvio de função ocorre sempre que o empregado é contratado para a realização de determinadas atividades, mas desempenha habitualmente outras funções, mais qualificadas e complexas, sem o devido pagamento. Nessa situação, ele terá direito às diferenças salariais, seja para restabelecer o caráter sinalagmático do contrato (reciprocidade de obrigações), seja para evitar o enriquecimento ilícito da empregadora.

Nesse sentido revelaram as Leis Complementares municipais analisadas pelo julgador. Ademais, a própria representante do réu, que atua como coordenadora, reconheceu que a empregada trabalha como professora, sendo responsável por uma sala de aula, com todas as obrigações pertinentes. "Demonstrada que a reclamante sempre atuou em de função diversa daquela para a qual prestou concurso, patente o desequilíbrio contratual, o qual deve ser sanado com o reconhecimento do desvio funcional", destacou o magistrado.

Mas ele explicou que o reenquadramento funcional, no caso, é inviável, já que o artigo 37, inciso II e parágrafo II, da Constituição Federal, condicionam a investidura em cargo ou emprego público à aprovação em concurso público para esse cargo específico. Por outro lado, o julgador reconheceu o direito da trabalhadora às diferenças salariais decorrentes do desvio de função, aplicando ao caso o previsto na Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-1 do TST, que assim dispõe: "DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988".

Por tudo isso, o município réu foi condenado a pagar à reclamante as diferenças salariais decorrentes do desvio de função, com reflexos, conforme definido na sentença. A decisão foi reformada pelo TRT de Minas apenas para estabelecer parâmetro diverso na apuração da parcela.

(0001318-33.2012.5.03.0149 RO )

Fonte: TRT3

Rodney Silva
Jornalista - MTB 14.759