Depoimentos feitos antes do tempo previsto no processo foram desconsiderados, já que a legislação não considera essa possibilidade sob a justificativa de passagem do tempo, mas somente quando o acusado for citado por edital e não comparecer nem constituir advogado.

Foi reconhecida a nulidade de prova testemunhal produzida antecipadamente. O pedido, concedido de ofício pela 1ª Turma do STF, foi solicitado pela Defensoria Pública do Distrito Federal em favor de um réu, em habeas corpus.

A prova antecipada alvo no processo refere-se à oitiva de testemunhas que, conforme os autos, teria sido determinada pela 1ª instância, tendo em vista o risco de as testemunhas esquecerem os fatos pela passagem do tempo. Durante o julgamento no Supremo, houve um empate dos votos, fazendo com que prevalecesse a decisão mais favorável ao réu.

No HC, a Defensoria questionava decisão do STJ, que negou provimento a um recurso. Sustentava, em síntese, o constrangimento ilegal imposto ao réu, tendo em vista que a decisão de 1ª instância determinou a produção antecipada de provas sem a devida fundamentação que comprovasse a urgência exigida pelo art. 366 do Código de Processo Penal (CPP).

A defesa alegava que, de acordo com a norma citada, o magistrado pode antecipar a produção de prova considerada urgente na hipótese de o acusado ser citado por edital e não comparecer nem constituir advogado, quando então o processo ficará suspenso. Contudo, desde que faça de forma motivada, de modo que não se constate sua necessidade apenas em razão do decurso do tempo. Para os representantes do réu, a decisão não se fundamentou em razões objetivas, "não adentrando concretamente na urgência da medida excepcional, referindo-se apenas ao fator tempo como sendo o maior inimigo da prova oral, não sendo suficiente para justificar a produção da prova deferida, exigindo-se a demonstração de fatos concretos a justificarem a produção antecipada da prova". Por isso, pedia para que fosse reconhecida a nulidade da prova, determinando a retirada dela dos autos.

Inicialmente, o ministro Dias Toffoli (relator) apontou que ao caso seria cabível o recurso extraordinário. No entanto, ele concedeu a ordem de ofício. "Eu entendo que pela razão de as testemunhas, eventualmente, esquecerem os fatos, não é fundamento para se antecipar a oitiva delas tendo em vista a passagem do tempo", ressaltou o relator, ao ser acompanhado pela ministra Rosa Weber.

O ministro Marco Aurélio abriu divergência, votando pela extinção do processo, sem a concessão de ofício. "Eu tendo a placitar a antecipação da coleta da prova oral ante o fato de o acusado estar em lugar incerto e não sabido e o processo ficar sobrestado", considerou o magistrado, entendendo que a situação concreta apresentada nos autos se enquadra no art. 366, do CPP. "Urgente, para mim, tem um significado maior, diz respeito à perda. A meu ver, o juiz poderia antecipar a oitiva", completou.

O voto foi seguido pelo ministro Luiz Fux. "O periculum in mora [perigo na demora] não é para o direito da liberdade de ir e vir, há um periculum in mora para o processo", acrescentou.

Assim, por unanimidade dos votos, a ordem foi julgada extinta, mas foi concedida de ofício, pela 1ª Turma, em razão do empate.

Processo nº: HC 114519

Fonte: STF

Marcelo Grisa
Repórter

Rodney Silva
Jornalista - MTB 14.759