|   Jornal da Ordem Edição 3.089 - Editado em Porto Alegre em 20.07.2018 pelo Departamento de Comunicação Social da OAB/RS
|   Art. 133 - O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Constituição Federal, 1988
ARTIGO

02.08.10  |  Marcos Roberto de Lima Aguirre   

EM DEFESA DO EXAME DE ORDEM

Por: Marcos Roberto de Lima Aguirre - Advogado membro da Comissão de Estágio e Exame da Ordem RS, Especialista em Direito do Estado na UFRGS e Mestrando em Direito na UFRGS.

Sumário: Resumo. Introdução. 1. A Função Institucional da Ordem. 2. A Constitucionalidade do Estatuto. 3. A Legalidade do Exame da Ordem. Conclusão. Referências Bibliográficas.

Resumo

O presente artigo objetiva analisar a problemática em relação à constitucionalidade do exame de ordem e propor um aclaramento das dúvidas inerentes ao debate, com uma proposta de um estudo jurisprudencial consolidado pelos julgamentos já sedimentados pelo  Tribunal Regional Federal da 4ª Região e o Supremo Tribunal Federal.

Palavras chave: Legalidade-Exame de Ordem- Constitucionalidade.

Introdução

Desde a sua instituição, muito tem se debatido acerca do exame da ordem dos advogados, instaurando-se uma série de dúvidas na sociedade, em especial, nos juristas, com interpretações diversas e por vezes, diametralmente opostas sobre a necessidade ou não de sua aplicação. Com o surgimento de movimentos contrários ao exame e a recente decisão do STF no dia 16 de abril de 2010 que reconheceu a repercussão geral acerca da constitucionalidade do artigo 8º parágrafo 1º da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), o autor buscou uma análise doutrinária e jurisprudencial-histórica acerca do tema em comento na busca de uma solução do impasse e a pacificação do mesmo.

1. A Função Institucional da Ordem

A Ordem dos Advogados do Brasil, entidade representativa da classe dos advogados brasileiros, representa uma instituição que, a Constituição Federal de 1988 elevou a princípio constitucional através do artigo 133: O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Assim, a função essencial e necessária dos advogados frente aos processos, como garantidores das liberdades e garantias públicas é requisito basilar de um Estado Democrático de Direito. A Ordem dos Advogados do Brasil, entretanto, não seria apenas uma entidade de nítidos interesses corporativos, como muitos poderiam pensar, mas sim uma Instituição em defesa da Constituição, Direitos Humanos, Justiça Social e do próprio Estado Democrático de Direito, imperativos estes declarados em seu Estatuto no artigo 44, inciso I.

Canotilho  também contribui acerca da temática, reiterando a necessidade de cooperação institucional:

“Um sistema de governo composto por uma pluralidade de órgãos requer necessariamente que o relacionamento entre os vários centros do poder seja pautado por normas de lealdade constitucional (Vverfassungstreue, na terminologia alemã). A lealdade institucional compreende duas vertentes, uma positiva, outra negativa. A primeira consiste em que os diversos órgãos do poder devem cooperar na medida necessária para realizar os objetivos constitucionais e para permitir o funcionamento do sistema com o mínimo de atritos possíveis. A segunda determina que os titulares dos órgãos no poder devem respeitar-se mutuamente e renunciar a prática de guerrilha institucional, de abuso de poder, de retaliação gratuita ou de desconsideração grosseira. Na verdade, nenhuma cooperação constitucional será possível, sem uma deontologia política, fundada no respeito das pessoas e das instituições e num apurado sentido da responsabilidade de Estado (statsmanship). “

Num julgamento histórico, o STF, pelo seu pleno, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.026-4/DF de relatoria do Ministro Eros Grau, publicada no dia 29 de setembro de 2006, discutia acerca da autonomia e liberdade da OAB em relação a adoção das regras dos concursos públicos.

A posição do Ministro Carlos Britto  em favor da autonomia da Instituição:

“O regime jurídico da OAB, na verdade, é tricotômico: começa com a Constituição, passa pela lei orgânica da OAB, Lei n 8.906, e desemboca nesses provimentos endoadministrativos, endógenos ou da própria instituição.

Para terminar, faço um outro paralelo entre a OAB e a imprensa: a OAB desempenha um papel de representação da sociedade civil, histórica e culturalmente, que pode se assemelhar àquele papel típico da imprensa. É bom que a Ordem dos Advogados do Brasil permaneça absolutamente desatrelada do Poder Público. Longe de ser fiscalizada pelo Poder Público, ela deve fiscalizar com toda autonomia, com toda independência, o Poder Público, tal como faz a imprensa .”

No voto do Ministro Cesar Peluzo  podemos ver que a questão não se trata apenas de saber se é autarquia ou autarquia especial, mas sim se o regime de pessoal da OAB estar vinculado a criação de cargos por lei:

“Sr. Presidente, há uma tendência óbvia na ciência do Direito e entre os seus aplicadores, também, de, diante de certas dificuldades conceituais, se recorrer às categorias existentes e já pensadas como se fossem escaninhos postos pela ciência, onde um fenômeno deva ser enquadrado forçosamente. Estou colocando a premissa da minha conclusão. Isso significa, para abreviar, que a instituição está sujeita a normas de direito público e, ao mesmo tempo, a normas de direito privado, independentemente de saber se é autarquia típica, se é autarquia especial. Isto não importa para se resolver o caso concreto, admitir que, perante o ordenamento jurídico, a OAB está sujeita, em alguns aspectos, a normas de direito público e, em outros, a normas de direito privado. A pergunta que fica é a seguinte: o regime de pessoal da Ordem está sujeito a regras de direito público? Os cargos são criados por lei?

Há necessidade de lei para regular qualquer circunstância do regime jurídico de pessoal? A melhor resposta, a meu ver, é obviamente negativa e, se o é, isto é, se não se aplicam ao regime jurídico do pessoal da Ordem normas de direito público, ainda que tenham outras explicações, a mim me parece que a resposta à pergunta é que não há interpretação conforme no sentido do pedido, porque não se exige concurso público, pois o pessoal da ordem dos Advogados não está sujeito a normas de direito público.” 

O Ministro Eros Grau  diferencia as entidades da administração pública das entidades dotadas de personalidade de direito público:

“Sr. Presidente, a exigência de concurso público alcança todas as entidades da Administração, seja as dotadas de personalidade de direito público, seja as de personalidade jurídica de direito privado. Entidade que não participa da Administração não fica sujeita, a meu ver, a concurso público.

A Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos, que também têm características semelhantes, não estão sujeitos ao concurso público. Por medida de coerência, se entendêssemos que uma entidade que não participa da administração deve ficar sujeita a concurso público, teríamos de impor essa exigência do concurso público, ao PT, ao PMDB, ao PSDB e assim por diante.

Não cabe a exigência em relação à entidade que, embora dotada de personalidade de direito público, não participa da Administração, não está sujeita a tutela administrativa” 

Em parecer brilhante do jurista Ives Granda da Silva Martins , poderemos sintetizar e pacificar grandes pontos da questão, como o papel da OAB como interlocutor e representante da sociedade durante o regime de exceção militar, mais precisamente de 69 a 71:

“Estou convencido de que exatamente por força desta independência e desta autonomia, a Ordem dos Advogados não poderia jamais –como, com fantástico rigor científico a Suprema Corte reconheceu- estar submetida a qualquer poder, a fiscalização externa, a qualquer controle, visto que é instituição fiscalizadora das instituições e passaria a correr o risco de ser controlada e manietada, restringindo a sua função maior perante a sociedade. Como sempre disse, a defesa das instituições ultrapassa a própria representação dos clientes de que os advogados são conselheiros ou patronos, como bem ficou demonstrado à época em que a imprensa era obrigada a calar-se, pela censura prévia e a OAB transformou-se no pulmão da sociedade, no regime de exceção de 69 a 71.

A Ordem tem esta função maior, portanto, como representante do povo, de preservar e defender as instituições, mais do que qualquer outra, visto que as demais, por mais relevantes que sejam as suas funções, estão subordinadas a rígidas normas da Administração, podendo sofrer as limitações próprias e necessárias, muitas vezes, determinadas pelos controles internos e externos das Cortes de Contas.

Não a OAB!

Sempre disse que o que caracteriza a essência do Estado Democrático de Direito é o direito de defesa. Onde este está assegurado, a democracia e a ordem jurídica asseguradas estão. Onde há cerceamento ao direito de defesa, o Estado pode ser de Direito, mas não será Democrático de Direito, visto que os detentores do poder terminam por definir as regras e impor as suas soluções, como aconteceu nos regimes de Hitler, Mussolini, Stalin, Fidel Castro e Pinochet.

O direito de defesa é um bem superior da democracia e este só estará assegurado com advogados livres, capazes, como reconheceu o Supremo Tribunal Federal, de lutar, à exaustão, pelo mais importante dos direitos outorgados ao ser humano, num estado organizado, depois da vida, que é a liberdade. Só há liberdade efetiva se estiver armada pelo direito de defesa e o direito de defesa só pode ser completamente exercido se houver advogados livres e a instituição que os representa independente e autônoma.”

Assim, concluímos que a OAB exerce um papel maior do que uma mera entidade de fins corporativos, mas sim de uma entidade dotada de um interesse suprapartidário e nacional e até mesmo transnacional, como nos casos envolvendo os Direitos Humanos. Não podendo ser objeto de subordinação as regras específicas da Administração Pública que afetem a sua independência institucional.

2. A Constitucionalidade do Estatuto

Imperioso verificar, preliminarmente, se existe mesmo qualquer vício de constitucionalidade acerca da possibilidade do presente exame. O artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988, estabelece que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

O presente artigo é de eficácia contida , uma vez que existe margem delegada pelo legislador constituinte para que fossem fixados os limites através da edição de lei específica, para regulamentar o exercício da atividade.

Em outras palavras, mesmo que haja previsão constitucional em relação à liberdade de exercício de qualquer profissão, ainda assim há requisitos previstos em leis específicas a serem observados. Nesses casos, houve uma delegação, por parte da União, para controle e fiscalização das profissões através dos respectivos conselhos, que detém o encargo sobre a inscrição dos profissionais, bem como regulamentar a atividade profissional que praticam.

Assim, no uso de tal atribuição, o legislador infraconstitucional editou a Lei nº 8.906/94, que disciplina o exercício da profissão de advogado, não ferindo o direito ao exercício profissional da advocacia, ao contrário, estabelece elementos concretos e requisitos para o seu exercício, como forma de assegurar o bom cumprimento de prerrogativas que contempla em seu texto e o bom desempenho de atividade considerada indispensável  à administração da justiça.

As referidas qualificações profissionais que podem ser exigidas para o exercício de determinada atividade somente serão admitidas quando estiver estabelecida através do processo legal-constitucional próprio, como no caso do Estatuto da Advocacia, decorrente da competência privativa da União.

O STF já havia manifestado nesse sentido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 349.705 em 2002 pelo seu relator o então Ministro Maurício Corrêa:

" ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO NA OAB. EXAME DE ORDEM. ISENÇÃO. LEI N° 8.906/94.
1. Não é inconstitucional a exigência do exame de ordem prevista no art. 8º da Lei nº 8.906/94. Também, não há direito adquirido dos impetrantes a aplicação das normas que vigiam quando do ingresso no Curso de Direito."
2. Contra esse acórdão foi interposto o presente recurso extraordinário, em que os impetrantes alegam violado o artigo 5°, caput, XIII, XXXVI, da Constituição Federal.
3. Anoto, preliminarmente, quanto à alegação de ofensa ao artigo 5°, caput, XXXVI, da Constituição Federal, que incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. O tema não foi ventilado no acórdão recorrido e não foram opostos embargos de declaração para sanar a omissão. Por outro lado, embora prequestionada a aventada violação ao preceito do artigo 5°, XIII, da Carta Federal, o recurso não merece ser conhecido. O mencionado dispositivo constitucional, é certo, assegura o livre exercício da atividade profissional, atendidas as qualificações profissionais estabelecidas em lei. Por essa razão, esse preceito não é passivo de ser violado, por constituir-se garantia que não prescinde da edição de lei ordinária regulamentadora do exercício da atividade profissional. Ante o exposto, com base no artigo 21, § 1°, do RISTF, nego seguimento ao recurso. Intime-se. Brasília, 09 de outubro de 2002. Ministro Relator Maurício Corrêa"
(STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nr. 349705, DJ Nr. 207 -25/10/2002, Ministro Relator MAURÍCIO CORRÊA)"

Por fim, poderemos concluir que a Lei n.º 8.906/94 está em harmonia constitucional com o preceito do artigo 5º, inciso XIII da CF/88, ao prever como requisito para o exercício da advocacia, não somente o diploma em Ciências Jurídicas e Sociais, mas também a aprovação em exame procedido pela Ordem dos Advogados do Brasil. Tal exigência que não se mostra por si mesma abusiva, já que busca a proteção do interesse coletivo, representado este pela possibilidade de exercício desta profissão somente por aqueles efetivamente capacitados.

3. A Legalidade do Exame da Ordem

O Decreto-Lei 968/69 que dispõe sobre o Exercício da Supervisão Ministerial relativamente às Entidades Incumbidas da Fiscalização do Exercício de Profissões Liberais, em seu único artigo, preconiza que, aquelas entidades que serão mantidas por meios e recursos próprios, regulamentar-se-ão por legislação específica:

“Art. 1º - As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais.”

Os ensinamentos do professor José Afonso da Silva , ao lembrar-se da aplicabilidade do referido decreto-lei na OAB, são irrefutavelmente elucidativos:

“Já lembramos no n. 2 supra que o Decreto-lei 968/69 deu orientação diferente a essa tese, quando estatuiu que as entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização de exercício de profissões liberais, que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter geral, relativas à administração interna das autarquias federais. A ordem dos Advogados está exatamente nessa situação”.

Assim, o art. 8º do Estatuto da Advocacia elenca os requisitos a serem preenchidos para fins de inscrição nos quadros da entidade da classe e o direito de exercer a profissão:

"Art. 8º. Para inscrição como advogado é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV - aprovação em Exame de Ordem;
V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI - idoneidade moral;
VII - prestar compromisso perante o Conselho."

 A exigência de realização de exame, vinculada a sua aprovação, não teria o condão de ferir as disposições constitucionais, sejam as do artigo 5º, inciso XIII, sejam aquelas relativas à educação  uma vez que as mesmas versam sobre a formação educacional do indivíduo e sua qualificação para o mercado de trabalho, enquanto o exame de ordem serve para aferir se a qualificação obtida é suficiente para o ingresso no mercado de trabalho. Ainda, em relação à Lei nº 9.394/96 que complementa a disposição dos artigos 205 e seguintes da Constituição Federal de 88, não há substrato negativo do exame de ordem por contrariedade às suas previsões, pois a Lei nº 8.904/90 é de igual nível hierárquico.

Deve ser observado, ainda, nas palavras do ilustre Paulo Luiz Neto Lobo  que

“o EXAME DE ORDEM não interfere na autonomia universitária dos cursos jurídicos, porque estes   têm finalidade de formação do Bacharel em Direito. O grau que os cursos conferem, e os diplomas que expedem, não dependem do EXAME DE ORDEM. A finalidade de seleção (e fiscalização) da OAB é posterior à graduação conferida pelos cursos jurídicos”

Por ser o exame obrigatório a todos que pretendam ingressar no quadro da Ordem dos Advogados, verificamos o atendimento ao princípio da igualdade, de efeito erga omnes a todos aqueles que almejam o exercício da advocacia.

O Provimento nº 136/2009 do Conselho Federal da OAB que estabelece normas e diretrizes para o exame de ordem, está em perfeita sintonia com as disposições da Lei nº 8.906/94 e, por conseguinte, da Constituição Federal.

Já temos posicionamento consolidado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, consoante ao tema da Constitucionalidade e legalidade do exame de ordem:

“ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO COMO ADVOGADO NOS QUADROS DA ORDEM SEM EXAME DA ORDEM. EXIGIBILIDADE. REQUISITO FUNDAMENTAL PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. ATO LEGAL E CONSTITUCIONAL. De acordo com a Lei 8.906/94, art. 8º, inc. IV e § 1º, para inscrição como advogado é necessária a aprovação em Exame de Ordem, regulamentado em provimento do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A impetrante não faz jus à inscrição nos quadros de advogados da OAB, ao menos enquanto não for aprovada em Exame de Ordem. (TRF4, AC 0007322-50.2009.404.7100, Quarta Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 22/03/2010)”

"EXAME DE ORDEM - CONSTITUCIONALIDADE - REQUISITO PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE ADVOGADO IMPOSTO POR LEI, DENTRO DA COMPETÊNCIA ATRIBUÍDA PELA CONSTITUIÇÃO AO LEGISLADOR, QUE NÃO DESBORDA DOS LIMITES DA RAZOABILIDADE - 1. A Constituição (art. 5º, XIII) dispôs que é livre "o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão", mas atribuiu ao legislador fixar as respectivas "qualificações profissionais". 2. O legislador, ao exigir que o bacharel em direito preste "exame de ordem" para exercer a advocacia (Lei nº 8.906/94, art. 8º, IV), não desbordou dos limites dessa autorização constitucional, nem criou condição desarrazoada para o exercício da advocacia. 3. A advocacia exige mais que a indispensável formação acadêmica, e sua importância para a prestação jurisdicional, prometida pela Constituição, e ressaltada por seu art. 133, exige qualificação comprovada, pois o erro do advogado, ao contrário do que ocorre com o juiz, cuja decisão é sujeita a recurso, pode causar danos irreparáveis a seus clientes. 4. Apelo desprovido. (TRF 4ª R. - AMS 1998.04.01.046420-0 - RS - 4ª T. - Rel. Juiz A. A. Ramos de OLiveira - DJU 06.12.2000 - p. 502)"

"CONSTITUCIONAL. EXAME DE ORDEM. EXIGIBILIDADE. REQUISITO FUNDAMENTAL PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. 1.A Constituição Federal não impede a regulamentação por lei infraconstitucional do exercício de determinadas profissões, exigindo certas qualificações para o seu exercício. O Exame de Ordem visa essencialmente a aferir a qualificação técnica dos novos bacharéis, ausente, pois, a inconstitucionalidade apontada. 2. Não é possível suprimir aos agravados o Exame, que hoje e requisito fundamental para o exercício da Advocacia. 3. Agravo provido. (TRF4R, AI n.º 97.04.057073-2, 3ª Turma, rel. Juíza Marga Barth Tessler, DJU 21/01/98, p. 376)."

CONSTITUCIONAL EXAME DE ORDEM. EXIGIBILIDADE. REQUISITO FUNDAMENTAL PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. 1. A CF-88 não impede a regulamentação por lei infraconstitucional do exercício de determinadas profissões, exigindo certas qualificações para o seu exercício. O Exame de Ordem visa essencialmente a aferir a qualificação técnica dos novos bacharéis. Ausente, pois, a inconstitucionalidade apontada. 2. Não é possível suprimir aos agravados o Exame, que hoje é requisito fundamental para o exercício da advocacia. 3. Agravo provido. (TRF4, AG 1998.04.01.063744-0, Terceira Turma, Relator Marga Inge Barth Tessler, DJ 09/12/1998)

ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO NA OAB. PRESTAÇÃO DE EXAME DE ORDEM. NECESSIDADE.
Considerando que o impetrante colou grau após a vigência do novo estatuto da OAB, bem como a constitucionalidade do exame de ordem, mostram-se ausentes os requisitos legais a ensejar o deferimento do pedido liminar. Decisão Agravada.
(TRF4, AG 2007.04.00.038179-8/RS, Quarta Turma, Relator Des. Federal Márcio Antônio Rocha, DE 18/03/08)

CONSTITUCIONAL. EXAME DE ORDEM. EXIGIBILIDADE. REQUISITO FUNDAMENTAL PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. 1. A Constituição Federal não impede a regulamentação por lei infraconstitucional do exercício de determinadas profissões, exigindo certas qualificações para o seu exercício. O Exame de Ordem visa essencialmente a aferir a qualificação técnica dos novos bacharéis. Ausente, pois, a inconstitucionalidade apontada. 2. Não é possível suprimir aos agravados o Exame, que hoje é requisito fundamental para o exercício da advocacia. 3. Agravo provido.
(TRF4, AG 97.04.57073-2, Terceira Turma, Relator Marga Inge Barth Tessler, DJ 21/01/1998)
 
 Cumpre salientar que o modelo de exame adotado pela OAB serviu como referência para o deputado federal Joaquim Beltrão (PMDB-AL) no projeto de lei 559/07 que pretende instituir o exame de suficiência para a obtenção de registro profissional para bacharéis em Ciências Contábeis. Tal proposta, nas palavras do relator do projeto, o deputado federal Roberto Santiago (PV-SP) "É mais um meio de impedir o mau profissional de exercer a atividade, beneficiando, em conseqüência, toda a população que necessite de seus serviços."

Conclusão

Finalmente, verificamos que o exame de ordem, através de seus atos normativos, o provimento nº 136/2009, o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94) são harmônicos em relação ao preconizado pela Constituição Federal Brasileira de 1988, tendo inclusive, vários julgados confirmando esse entendimento no Tribunal Regional Federal da 4º Região e que o próprio Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento pela constitucionalidade da exigência do exame de ordem como um dos requisitos para a inscrição nos quadros da OAB. Assim, resta-nos apenas aguardar a pacificação do tema no Brasil pelo STF no julgamento da Repercussão Geral do Recurso Extraordinário nº 603.583.

Referências Bibliográficas:

CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Os Poderes do Presidente da República. Coimbra, 1991.

LOBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao Novo Estatuto da Advocacia e da OAB .Brasília: Brasília Jurídica, 1994.

MARTINS, Ives Granda da Silva. In LIBERDADE e Autonomia: comentários ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3026/STF.  Brasília: OAB, Conselho Federal, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª edição, Editora Atlas, 2009, São Paulo-SP.

SILVA, José Afonso da. In LIBERDADE e Autonomia: comentários ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3026/STF.  Brasília: OAB, Conselho Federal, 2007.

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